老虎证券ESOP：反垄断剑指腾讯阿里，互联网行业要变天？

　　2020年，实施已11年的《中华人民共和国反垄断法》(“《反垄断法》”)，持续蓄力。

　　年初，国家市场监督管理总局在其官网公布了《反垄断法修订草案(公开征求意见稿)》;

　　12月11日，人民日报针对「互联网巨头社区团购」开始发声;

　　12月11日中共中央政治局会议上，要求“强化反垄断和防止资本无序扩张”;

　　12月14日，市场监管总局又宣布了处罚决定——

　　《对阿里巴巴投资收购银泰商业股权、阅文集团(以下简称阅文)收购新丽传媒股权、丰巢网络收购中邮智递股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案作出行政处罚决定》，对上述三家公司分别处以50万元人民币罚款的行政处罚。

　　风起于青萍之末，这或预示着互联网反垄断强监管时代已经到来。

　　巨头受罚

　　此次处罚的三家企业均为互联网平台企业，分别是阿里巴巴投资、阅文和丰巢网络。其中，阿里巴巴投资是阿里巴巴集团开展投资并购的主要实体，阅文是腾讯的控股子公司，丰巢网络则是顺丰的关联公司。

　　## 阿里巴巴投资收购银泰商业股权

　　2014年3月，阿里巴巴投资通过认购新股和可转换债券的方式，认购了银泰商业9.9%的新股股权(约2.2亿股)和可转换债券(对应可转为上市公司约4.6亿新股)。

　　2016年6月，阿里巴巴投资将可转换债券转成股份，转股后阿里巴巴投资持有银泰商业约27.83%的股份。

　　2017年3月，银泰商业进行私有化并于2017年6月完成股权交割，阿里巴巴投资持股比例增加至73.79%，成为银泰商业控股股东。

　　2018年2月，阿里巴巴投资持股比例进一步提高。

　　阿里巴巴投资有限公司的母公司阿里巴巴集团控股有限公司主要从事由天猫、淘宝、聚划算构成的中国网络销售平台业务、全球和中国批发贸易平台业务以及全球零售市场业务等。银泰商业(集团)有限公司主要在中国从事百货店及购物中心的经营和管理业务等。

　　## 腾讯下属企业阅文收购新丽传媒股权

　　2018年8月，腾讯控股子公司阅文与新丽传媒等签署购股协议，以51亿元的现金和约104亿元的阅文股票作为对价，收购新丽传媒100%股权。

　　2018年10月31日，完成交割，新丽传媒完成股权变更登记。

　　阅文主要从事阅读服务、版权商业化、作家培养及经纪等业务。新丽传媒主要从事电视剧制作、电影制作、网络剧制作、全球节目发行、娱乐营销和艺人经纪等业务。

　　## 丰巢网络收购中邮智递股权

　　2020年5月，丰巢网络以换股方式取得中邮智递100%股权，并于当月完成交割。

　　2020年5月13日，丰巢网络与中邮智递原股东浙江驿宝签署《标的股权转让协议》，收购中邮智递0.1%股权。中邮资本、成都三泰、浙江驿宝、明德控股、丰巢网络与丰巢开曼签署《减资协议》，除丰巢网络外的中邮智递原股东退出公司，减资完成后丰巢网络持有中邮智递100%股权。丰巢开曼等与中邮智递原股东签署《丰巢开曼股权购买协议》和《丰巢开曼股东协议》，中邮智递原股东合计购买丰巢开曼28.68%股权。

　　5月14日，丰巢网络受让浙江驿宝所持中邮智递0.1%股权并完成变更登记，丰巢网络成为中邮智递股东。

　　5月15日，中邮智递的法定代表人变更为丰巢网络指定人员，丰巢网络指定人员担任公司总经理及财务总监的任命生效。

　　5月18日，各交易交割完成。

　　丰巢网络和中邮智递均从事快递末端投递服务中的智能快件箱业务，分别运营“丰巢”、“速递易”品牌智能快件箱。

　　从案件调查情况来看，三个案件违法事实都较为清楚。属于《反垄断法》第二十条规定的经营者集中。

　　那什么是经营者集中，以及什么情形下需要做经营者集中申报?

　　经营者集中

　　《反垄断法》第20条规定了三种属于经营者集中的情形：

　　(1)经营者合并;

　　(2)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

　　(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

　　而判断一项交易是否构成经营者集中，主要看交易是否导致控制权变化。

　　与其他判断控制权的要素相比，股权比例作为一种最直接的量化标准，通常是判断控制权是否可能发生变更的起点。

　　有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：

　　(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;

　　(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;

　　(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

　　(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;

　　(五)中国证监会认定的其他情形。

　　在上述三项处罚案例中，三者均取得了被集中者50%以上的股权，收购完成后阿里巴巴投资、阅文和丰巢网络分别取得了控制权，属于经营者集中。

　　虽然，三者(阿里巴巴、阅文、丰巢)都获得控制权，但《行政处罚告知书》强调，上述三起案件均不具有排除、限制竞争效果，也因此没有被要求恢复到集中前的状态。

　　但另一方面，我们也注意到，投资并购是互联网企业发展壮大的重要手段，同业上下游整合的并购案例不计其数。从业务经营范围粗看，阅文与新丽传媒属于产业上下游融合;丰巢与中邮智递属于同类业务的融合;阿里巴巴与银泰商业算相关业务线上线下融合。为什么这三个案例没有被定义为限制竞争关系?

　　其实，在判断是否构成竞争垄断上，需要很多资料的审评。一般来说，需要审核涉及双方或多方经营者(包括行业协会等经营者团体)，是否通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。

　　《反垄断法》第十四条是对纵向垄断协议是这样规定的：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　没有相关垄断协议，仅仅是上下游市场或关联市场经营者的整合，并不能直接定义为构成排除、限制竞争效果。

　总结

　　中国互联网二十年，巨头们从0到1，各自建立起了庞大的商业帝国。凭借资本与技术的壁垒，越来越多的资源向巨头们倾斜，这些企业也拥有越来越多的定价权。阿里巴巴、腾讯、美团等收购案例似乎在告诉我们：互联网公司成长的尽头，便是更多的市场份额、直至取得相对垄断的地位。

　　人民日报对此评价：除了流量变现，互联网企业还有另一种打开方式，即促进科技创新。

　　以阿里巴巴为代表的互联网企业，多数是抱着打破壁垒、开放、共享、普惠等初心入局市场。在发展壮大、风口转向的同时，如能坚守科技创新，把投资的存续期延长，不痴迷于急功近利、不热衷于短期变现，而能够在长周期视野下赢得技术变革带来的更大收益。

　　慎终如始，则无败事。

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